الحضانة وشروطها
تعتبر أثر من آثار انحلال الرابطة
الزوجية سواءً انحلت بالطلاق أو الوفاة، فلابد من التطرق إلى مفهومها وشروطها ومن
له الحق في الحضانة، وأسباب سقوطها وعودة الحق فيها وأخيار آثار إسناد
الحضانة.
أ- مفهومها
عرفها الفقهاء بأنها عبارة عن القيام
بحفظ الصغير أو الصغيرة أو المعتوه الذي لا يميز ولا يستقل بأمره وتعهده بما يصلحه
ووقايته مما يؤذيه أو يضره وتربيته جسميا ونفسيا وعقليا كي يقوى على النهوض بتبعات
الحياة والاضطلاع بمسؤوليتها.
وبالرجوع إلى نص المادة 62/1 من قانون
الأسرة فقد عرفت الحضانة على أنها "رعاية الولد وتعليمه والقيام بتربيته على
دين أبيه والسهر على حمايته وحفظه صحة وخلقا"،
يلاحظ من خلال هذا التعريف أن المشرع
ربط الحضانة بالغاية منها وأهدافها، وهذا ما تراه المحكمة العليا أيضا، أي أن
المقصود بالحضانة هي إسنادها لمستحقيها.
وتبعا لما سبق نستطيع القول أن الحضانة
هي اكتساب السلطة الأبوية على الأطفال، حيث يكون الوالد الحاضن مسؤولا عن تصرفات
محضونه القاصر اتجاه الغير، كما يكون مسؤولا عن تربيته وتعليمه وحارسته.
ب- الشروط الواجب توافرها في الحاضن والمحضون
* الشروط الواجب توافرها في الحاضن: لقد اكتفى المشرع في نص المادة 62/2
من قانون الأسرة باشتراط في الحاضن أن يكون أهلا للقيام بذلك، دون توضيح طبيعة هذه
الأهلية المطلوبة، إذ أنه عدّد مهام الحاضن في الفقرة الأولى من المادة 62 السالفة
الذكر، ولما كان القانون قد سكت عن بيان الشروط التي يجب توفرها في الحاضن فإن لنا
أن نستند على نص المادة 222 من قانون الأسرة، إذ يشترط في الحاضن طبقا لقواعد
الفقه الإسلامي أن يكون عاقلا على اعتبار أن الحضانة ولاية، وغير العاقل يحتاج إلى
رعاية فكيف يتولى شؤون غيره، وكذلك أن يكون بالغا سن
الرشد على الأقل يتمتع بالقدرة الكافية على توفير الأمان للمحضونين.
وقد جاء في إحدى قرارات المحكمة العليا
وفي هذا الصدد ما يلي "المبدأ من المقرر في الفقه الإسلامي وجوب توافر شروط
الحضانة ومن بينها القدرة على حفظ المحضون، ومن ثم فإن القضاء بتقرير ممارسة حق
الحضانة دون توفر هذا الشرط يعد خرقا لقواعد الفقه الإسلامي، ولما كان الثابت في
قضية الحال أن الحاضنة فاقدة للبصر وهي بذلك تعد عاجزة عن القيام بشؤون أبنائها،
ومن ثم فإن قضاة الاستئناف بإسنادهم حضانة الأولاد لها وهي على هذا الحال جانبوا
الصواب وخالفوا القواعد الفقهية".
* بالنسبة للمحضون: أما بالنسبة للشروط المتعلقة بالإبن
المحضون، فإنه يجب أن يكون ابنا شرعيا ناتجا عن عقد زواج صحيح، ويجب أن لا تكون
مدة الحضانة قد انقضت ببلوغ الذكر عشر سنوات دون أن تمدد، وببلوغ البنت تسعة عشر
سنة التي هي سن أهلية الزواج، وهذا ما نصت عليه المادة 7/1 من الأمر رقم 05-02
المعدل لقانون الأسرة.
ج- من له الحق في الحضانة
رتبت المادة 64 المعدلة بالأمر رقم
05-02 من قانون الأسرة حسب الأولوية لمستحقي الحضانة وذلك بنصها "الأم أولى
بحضانة ولدها، ثم الأب ثم الجدة لأم ثم الجدة لأب ثم الخالة ثم العمة ثم الأقربون
درجة مع مراعاة مصلحة المحضون في كل ذلك، وعلى القاضي عندما يحكم بإسناد الحضانة
أن يحكم بحق الزيارة".
يلاحظ إذا من خلال النص السالف الذكر
أن الترتيب الذي جاء به المشرع لمستحقي الحضانة مرتبط أساسا بمصلحة المحضون التي
يجب مراعاتها في المقام الأول وفي كل الحالات ونستخلص من ذلك ما يلي:
جاءت الأم في المرتبة الأولى بمنحها حق
حضانة ورعاية ابنها، ثم ما يلاحظ على التعديل الذي عرفته نص المادة 64 أن الأب جاء
في المرتبة الثانية بعد الأم بعد ما كان قبل ذلك في المرتبة الرابعة بعد الأم
والجدة لأم والخالة، كما أن الخالة أصبحت في المرتبة الخامسة في الترتيب، بعدما
كانت في المرتبة الثالثة قبل التعديل، كما ترى المحكمة العليا من جهة أخرى بأنه لا
يجوز مخالفة الترتيب الوارد في المادة 64 من قانون الأسرة إلا إذا ثبت بالدليل من
هو أجدر بالقيام بدور الحضانة، الذي هو مرتبط بمصلحة المحضون المتروكة للسلطة
التقديرية للقاضي.
د- حالات وأسباب سقوط الحق في الحضانة وعودة الحق فيها
* بالنسبة لحالات وأسباب سقوط الحق في
الحضانة:
بالرجوع إلى نص المادة 65 من قانون الأسرة فإنها تنص على أنه "تنقضي مدة
حضانة الذكر ببلوغه 10 سنوات والأنثى ببلوغها سن الزواج وهو 19 سنة، وللقاضي أن
يمدد الحضانة بالنسبة للذكر إلى 16 سنة، إذا كانت الحاضنة أما لم تتزوج ثانية على
أن يراعي في الحكم بانتهائها مصلحة المحضون"، وترى المحكمة العليا في هذا
الصدد أنه لا يعتد برغبة الطفل، بل لابد على القاضي أن يراعي مصلحة المحضون.
كما يسقط حق الحاضنة بالتزوج بغير قريب
محرم، وهذا ما نصت عليه المادة 66 من قانون الأسرة، ويمكن نقله إلى غيرها ممن يحق
لهم طلبها، كما أنه إذا كان من له الحق في حضانة الولد الصغير قد سبق له أن تنازل
عن هذا الحق سواءً كتابيا أمام الموثق أو شفاهيا أمام الشهود أو أمام القضاء، أو
ثبت لقاضي شؤون الأسرة أن هذا التنازل كان رضائيا وخاليا من أي ضغط فإنه يجوز أن
يحكم بسقوط حقه في الحضانة، ويمكن إسنادها إلى من طلب سقوطها إذا ثبت أنه أصلح
للمحضون.
ويحكم القاضي أيضا بسقوط الحق في
الحضانة إذا كان الشخص الذي له الحق في طلب الحضانة والوارد ذكرهم في المادة 64 من
قانون الأسرة قد سهى ولم يمارس حقه في طلب الحضانة في وقتها ومضى على ذلك مدة تزيد
عن سنة ميلادية كاملة بعد عام من تاريخ الفصل في الحضانة، وكان ذلك بدون عذر شرعي
وقانوني مقبول، وذلك ما يسمح لقاضي شؤون الأسرة الفاصل في الدعوى أن يحكم بسقوط
دعوى المدعي لسقوط حقه في طلب الحضانة.
كما تسقط أيضا حضانة الجدة أو الخالة
إذا سكنت بمحضونها مع أم المحضون المتزوجة بغير قريب محرم عليه، أي بمعنى آخر أن
هذه الأم أعادت الزواج مع رجل ليست له قرابة بالمحضون وغير ذي محرم إلى المحضون،
وعلى هذا الأساس إذا قام شخص من مستحقي الحضانة قانونا ورفع دعوى أمام قاضي شؤون
الأسرة وطلب الحكم بسقوط حق الحضانة عن الجدة لأم أو الخالة وٕإسنادها إليه فعلى
القاضي أن يحكم بإسقاط الحضانة عنهم وأن يسندها إلى طالبها كلما تأكد وتحقق من
توفر شروط الحضانة ومصلحة المحضون، إذا ثبت أن الجدة أو الخالة تسكن مسكنا حقيقيا
مستمرا مع أم المحضون المتزوجة مع غير ذي محرم.
كما تناولت المادة 67 من الأمر رقم
05-02 المعدل لقانون الأسرة أيضا أحد أسباب سقوط الحضانة وهي المتمثلة في اختلال
أحد الشروط المنصوص عليها في المادة 62 من نفس القانون، والتي سبق توضيحها، إلا
أنها عادت واستثنت المرأة العاملة في الفقرة الثانية، حيث نصت على أنه "لا يمكن لعمل
المرأة أن يشكل سببا من أسباب سقوط الحق عنها في ممارسة الحضانة"، غير أنه
استدرك المشرع الأمر في الفقرة الثالثة من نفس المادة إذ جاء فيها "غير أنه
يجب في جميع الحالات مراعاة مصلحة المحضون".
ما يمكن ملاحظته في هذا الصدد أن
القانون قد جعل من مصلحة المحضون شرطا أساسيا لإسناد حق الحضانة إلى مستحقيها وترك
للقاضي السلطة التقديرية الواسعة في ذلك، دون تحديد أي معيار أو أساس لتقدير
المصلحة، وفي ذلك ترى المحكمة العليا أنه يمكن إسناد الحضانة للأم المدانة بجريمة
الزنا متى تحققت مصلحة المحضون، إذ جاء في حيثيات أحد قراراتها أن جريمة الزنا من
أهم مسقطات الحضانة شرعا وقانونا إلا بالنسبة للولد الصغير الذي لا يستطيع
الاستغناء عن أمه.
وبالرجوع إلى نص المادة 69 من قانون
الأسرة نجد أنها تنص على أنه "إذا أراد الشخص الموكل له حق الحضانة أن يستوطن
في بلد أجنبي رجع الأمر للقاضي في إثبات الحضانة له أو إسقاطها عنه، مع مراعاة
مصلحة المحضون"، ونستخلص من ذلك أنه على الحاضن الذي يريد أن ينتقل إلى بلد
أجنبي خارج الإقليم الجزائري يجب عليه أن يراجع قاضي شؤون الأسرة ورفع دعوى ضد
الطرف الآخر بقصد الإذن له بالانتقال، فإن شاء أبقى له الحضانة إذا تحقق من أن
مصلحة المحضون ستراعى، وٕإن شاء أسقطه عليه إذا أرى خلاف ذلك، كأن يرى أن هذا
البلد الأجنبي الذي أصر الحاضن التنقل إليه لا يدين بالإسلام، أو كان المحضون
سيوضع في مدرسة مسيحية مثلا.
*- عودة الحق في الحضانة لمن سقطت عنه
حسبما ورد في نص المادة 71 من قانون الأسرة "فإنه يعود الحق في
الحضانة إذا زال سبب سقوطه غير الاختياري" ونلاحظ من خلال هذا النص أن المشرع
لم يبين لنا بوضوح ولم يفرق بين حالات سقوط الحضانة الاختياري، والسقوط غير
الاختياري، ويمكن القول بأن السقوط الاختياري يتمثل في التنازل الإرادي الصريح عن
الحضانة، وكذا عدم طلب الحق في الحضانة لمدة أكثر من سنة دون مبرر شرعي، وزواج
الأم الحاضنة بغير ذي محرم زواجا قائما، فحسب نص المادة 71 السالفة الذكر فإن حق
الحضانة في هذه الحالة لن تعود إليها، أما إذا كان سقوطها غير اختياري، فتعود
الحضانة إذا زال سبب سقوطها، وعلى القاضي إعادة الحضانة إلى طالبها متى توفرت
مصلحة المحضون.
ه- آثار إسناد الحضانة
إن الحكم القاضي بفك الرابطة الزوجية
وما يتبعه بإسناد الحضانة ينتج عنه عدة آثار وتوابع منها:
* توفير السكن للمحضونين مع حاضنته: بالرجوع إلى نص المادة 72 المعدلة
بموجب الأمر رقم 05-02 المتعلق بقانون الأسرة فقد جاء فيها "في حالة الطلاق
يجب على الأب أن يوفر لممارسة الحضانة سكنا ملائما للحاضنة، وٕإن تعذر ذلك فعليه
دفع بدل الإيجار، وتبقى الحاضنة في بيت الزوجية حتى تنفيذ الأب للحكم القضائي
المتعلق بالسكن"، ومن تحليلنا لهذا النص فإنه يمكن القول أنه إذا وقع الطلاق
بين الزوجين وتم إسناد الحضانة لصالح الزوجة أو لغيرها ممن يستحقونها فإن على
الزوج أب المحضون أن يوفر لمن يمارس حق الحضانة سكنا ملائما للإقامة فيه مع
المحضون، وٕإذا لم يتمكن من توفير السكن، فإنه يجب عليه دفع بدل الإيجار، وترى
المحكمة العليا في هذا الصدد أن الأب ليس مخير بين توفير السكن أو دفع بدل الإيجار
لممارسة حق الحضانة، فعلى القاضي أن يحكم بالسكن أولا إلا إذا رأى تعذر ذلك على
الأب، ومن ثم يجوز له القضاء ببدل الإيجار.
كما نرى أيضا أن امتلاك الحاضنة لسكن
لا يعفي الأب من واجب توفير السكن أو دفع بدل الإيجار باعتبارها من مشمولات النفقة
حتى ولو كان للحاضنة سكن.
يتبين لنا ومن خلال ما سبق أن المشرع
ضَمِنَ للمطلقة توفير سكنا ملائما لممارسة الحضانة، وقد أدرجه ضمن مشتملات النفقة،
وتجدر الإشارة أنه إذا رأت الحاضنة وأثبتت أن المسكن الممنوح لها لممارسة الحضانة
غير ملائم ولا يتوفر على أدنى شروط وضروريات الحياة وذلك عن طريق تقديم محضر
معاينة، فللقاضي إذا ثبت له ذلك فعلا أن يقرر استحقاق الحاضنة لبدل الإيجار، ومع
ذلك يبقى القول بأن إسناد مواصفات المسكن للعرف وللعادة غير كاف إذ يجب السهر عليه
وحمايته وضمانه.
تستحق الحاضنة المسكن لممارسة الحضانة
بغض النظر عن عدد الأولاد المحضونين، فالسكن حق للمحضون حتى ولو كان هذا الأخير
وحيدا لأنه من عناصر النفقة، مع العلم أن الحاضنة تظل مستفيدة بحق البقاء في السكن
أو أجرته إلى غاية سقوط الحضانة لسبب من الأسباب المقررة شرعا وقانونا كزواجها من
غير قريب محرم أو ثبوت انحرافها, ومن جهة أخرى تشير الفقرة الثانية من
المادة 72 من قانون الأسرة السالفة الذكر على أنه تبقى الحاضنة في بيت الزوجية حتى
تنفيذ الأب للحكم القضائي المتعلق بالسكن، وهذا ما ذهبت إليه المحكمة العليا أيضا
إذ جاء في أحد قراراتها ما يلي "... وعليه فإن القضاة بقضائهم برفض دعوى
الطاعن لعدم التأسيس وحق الزوجة في البقاء في مسكن الزوجية نظرا لمصلحة المحضونين
الأربعة، فإن بقضائهم كما فعلوا طبقوا صحيح القانون ومتى كان كذلك استوجب رفض
الطعن".
وما يمكن ملاحظته في هذا الصدد أن
المشرع أجاز في نص المادة 57 مكرر من قانون الأسرة للقاضي الفصل على وجه الاستعجال
في مسألة حق السكن واعتبره من التدابير المؤقتة والتي يفصل فيها بموجب أمر على
عريضة.
ي- حق الزيارة كأثر لإسناد الحضانة
يقصد بحق الزيارة هو ذلك الحق الممنوح
لأحد الوالدين الذي لم تثبت له حضانة الطفل بزيارة ابنه، وهي أيضا من المسائل التي
أجاز المشرع فيها للقاضي بموجب المادة 57 مكرر السالفة الذكر أن يفصل فيها على وجه
الاستعجال، وتبعا لذلك يحق لصاحب الصفة والمصلحة تقديم طلب زيارة بموجب أمر على
عريضة في غير مواجهة الخصم أمام قاضي شؤون الأسرة الذي يصدر أمره المؤقت بموضوع
الطلب وهذا حسب مقتضيات المادة 310 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية.
ولم يشترط نص المادة 57 مكرر من قانون
الأسرة السالف ذكرها وجود دعوى في الموضوع، كدعوى الطلاق أو الرجوع بتقديم عريضة
افتتاحية أو عريضة استئناف لقبول طلب المتعلق بالزيارة المقدم أمامه، وبالإضافة
إلى ما جاء في نص المادة 57 مكرر من قانون الأسرة أي إمكانية تقديم طلب أمر على
عريضة، يمكن أيضا لصاحب المصلحة والصفة أن يرفع دعوى استعجالية أمام قسم شؤون
الأسرة للمطالبة بالتدبير المؤقت اللازم وهو حق الزيارة.
لقد أقر المشرع الجزائري جزاءات بشأن
عدم تسليم الطفل للزيارة إذ تناول ذلك في قانون العقوبات، إذ جاء في نص المادة 328
منه ما يلي "يعاقب بالحبس من شهر إلى
سنة وبغرامة من 500 إلى 5.000 دينار الأب أو الأم أو أي شخص آخر لا يقوم بتسليم
قاصر قضي في شأن حضانته بحكم مشمول بالنفاذ المعجل أو بحكم نهائي إلى من له الحق
في المطالبة به وكذلك كل من خطفه ممن وكلت إليه حضانته ... وتزاد عقوبة الحبس إلى
ثلاث سنوات إذا كانت قد أسقطت السلطة الأبوية عن الجاني"، مع الملاحظة أن
جنحة عدم تسليم الطفل تثبت بمحضر عدم التسليم المعد من طرف المحضر القضائي، كون
واقعة الامتناع تثبت بمحضر رسمي وليس بدليل آخر.
و- نفقة الإبن المحضون
من أهم آثار إسناد حضانة الابن
لمستحقه هو ضرورة دفع الأب نفقة لإعالته، فنفقة الابن المحضون هي إذا المبلغ الذي
ينفقه الأب بداية كل شهر تدفع إلى الحاضن لإعانته ماليا لتلبية حاجيات الأولاد
المحضونين، وتشمل هذه النفقة الغذاء، الكسوة، العلاج، السكن.
ويرى القاضي في تقدير النفقة الحالة
المادية للطرفين وظروف المعاش، ويمكن للحاضن أن يطالب بمراجعة مبلغ النفقة، ويكون
ذلك إما برفع دعوى قضائية بواسطة عريضة أمام الجهات القضائية المختصة نوعيا وهو
قسم شؤون الأسرة، وكذا إقليميا وهو مكان ممارسة الحضانة، ويتم تكليف المدعى عليه
بالحضور للجلسة، وبعد مناقشة الطلب يصدر القاضي الحكم ويكون قابل للاستئناف.
كما يمكن للقاضي أيضا وفي حالة الاستعجال يمكن لها تقديم طلب على شكل أمر على عريضة باعتبار أن النفقة من مسائل الحالة وهي من الأمور ذات التدابير المؤقتة، وتتم الإجراءات في هذا الصدد بتقديم طلب بواسطة عريضة كما سبق القول أمام رئيس قسم شؤون الأسرة الذي منح له المشرع ممارسة الصلاحيات المخولة لقاضي الاستعجال، الذي يفصل في الطلب على وجه الاستعجال وهذا ما أقرت به المادة 57 مكرر من قانون الأسرة، ونشير أيضا في نفس السياق وبعد تعديل قانون الأسرة بموجب الأمر 05-02 لقانون الأسرة فإنه تمنح الولاية لمن أسندت له الحضانة وذلك في حالة الطلاق، مع العلم أن نفقة المحضونين تجب على الوالد وتستمر حسبما كان المحضون ذكر أم أنثى، فإذا كان ذكرا تجب على الأب إلى غاية بلوغه سن الرشد، وٕاذا لم يكن له مال، والإناث إلى الدخول بها، كما أنها تستمر إذا كان الولد عاجز لآفة عقلية أو بدنية أو مزاولا لدارسته وتسقط بالاستغناء عنها بالكسب.
المرجع:
- د. ربيع زهية، إجراءات التقاضي في شؤون الأسرة، محاضرات موجهة لطلبة السنة الثانية ماستر، تخصص قانون أسرة، جامعة أكلي محند أولحاج – البويرة – كلية الحقوق والعلوم السياسية، السنة الجامعية: 2020-2021، ص65 إلى ص75.