معايير التمييز بين الأعمال التجارية والمدنية وأهميتها
يصعب حصر مختلف الأعمال التجارية في نص
تشريعي لكثرتها وتطورها السريع وعدم وجود معيار واحد يجمعها وهو ما يتأكد من خلال
النصوص التي تناولت الأعمال التجارية حيث تعد خليطا غير متجانس من أعمال مختلفة تستند
إلى ضوابط متعددة ويترتب على ذلك عدة آثار، فحاول الفقهاء وضع عدة نظريات للتمييز
بين الأعمال التجارية والمدنية (المطلب الأول) بسبب ما يترتب على ذلك من أثار مهمة
(المطلب الثاني).
المطلب الأول: معايير التمييز بين الأعمال التجارية والأعمال المدنية
اختلفت المعايير (أو الضوابط) التي
تحدد طبيعة العمل إذا كان تجاريا أو مدنيا بهدف تحديد القانون الواجب التطبيق عليه
وقد جاءت في شكل نظريات تباينت من خلالها الأسس المعتمدة لكنها تتفق في كونها
معايير اقتصادية موضوعة في شكل نظريات مقسمة إلى النظرية موضوعية (الفرع الأول)،
والنظرية الشخصية (الفرع الثاني) كما نحاول إبراز موقف المشرع الجزائري منهما (الفرع
الثالث).
الفرع الأول: النظرية الموضوعية (أو النظرية المادية)
تعتمد على طبيعة العمل المنجز في الفصل
بين ما هو عمل تجاري وما هو عمل مدني دون الاعتداد بالشخص القائم بالعمل تنقسم
بدورها إلى نظريتين:
أولا: نظرية التداول: بزعامة الفقيه"THALLER" الذي يعتمد على فكرة
"التداول" فالقانون التجاري بالنسبة إليه هو ذلك الفرع من القانون الذي
يحكم تداول السلعة منذ خروجها من يد المنتج وصولا إلى يد المستهلك، وتلك الحركة
للسلع والنقود هي التي تعدّ عملا تجاريا وبالتالي فان السلعة المتواجدة عند المنتج
لا تدخل بعد حيز القانون التجاري لأنها لم تدخل بعد في التداول، وفي يد المستهلك
تكون خارجة من نطاق تطبيقه لأنها عملية غير تجارية وفي كلتا الحالتين تكون السلعة
في حالة ركود.
- تقدير النظرية: تعتمد التجارة عمليا بشكل كبير على
عملية التداول لكن يعاب على هذه النظرية التضييق من نطاق القانون التجاري باستبعاد
الصناعة من خضوعها لأحكامه رغم أنها قانونيا خاضعة له، وأيضا هناك أعمال تعتمد على
التداول لكنها ليست تجارية كالعمل الزراعي.
ثانيا- نظرية المضاربة: من أصحاب هذه النظرية الفقيهين Renauld
وJean Lyon Caen وقد استندا إلى معيار "المضاربة"
كعنصر جوهري يميز بين العمل التجاري والعمل المدني والمقصود بالمضاربة هو السعي وراء
تحقيق الربح من خلال فروق الأسعار عن طريق تحويل المواد الأولية أو المنتجات
المصنوعة وعلى نقلها أو تبادلها.
تعتمد هذه النظرية أساسا على العامل
النفسي الذي يحدد طابع العمل لحظة وقوعه عكس نظرية التداول التي تعتمد على معيار
اقتصادي، كما أنه معيار مهم في التمييز بين الأعمال التجارية والمدنية، والغاية في
التمييز بينهما تظهر بشكل واضح في عمليتي البيع والشراء.
- تقدير النظرية: رغم أنّ عنصر المضاربة يفسر الكثير من
الأعمال التجارية إلا أنه يعاب عليها القصور والاتساع حيث يؤدي تطبيقها إلى
استبعاد أعمال تجارية لأنها تفتقد عنصر الربح كما هو الحال عند البيع بالخسارة
للقضاء على المنافسة، أو تطبيق القانون التجاري على أعمال مدنية حتى ولو كان الغرض
منها الربح كشراء العقارات أو المهن الحرة والحرف التي تخضع لقوانين خاصة، كما أنّ
استنادها إلى عنصر نفسي (نية الربح) يحتاج إلى عامل آخر يؤكد الطابع التجاري.
الفرع الثاني: النظرية الشخصية
يرى أصحاب هذه النظرية أن الشخص القائم
بالعمل هو المعيار في تحديد إن كان العمل تجاريا أو مدنيا وقسمت إلى نظريتين:
أولا- نظرية الحرفة: صاحب هذه النظرية هو العميد George Rebert إذ يعتبر القانون
التجاري قانونا مهنيا ويعرّف استنادا إلى المهنة أو الحرفة (أي الشخص القائم
بالنشاط أو العمل) وهي اعتياد شخص على القيام بشكل رئيسي لمهام معينة بقصد تحقيق
الربح، فإذا صدر هذا العمل من شخص مدني فهو عمل مدني أما إذا صدر من شخص يحترف
التجارة فهو عمل تجاري.
- تقدير النظرية: لم تلق هذه النظرية نجاحا لأنها تعتمد
على معيار الحرفة الذي يستدعي بدوره تحديد الأعمال المكونة للحرفة مسبقا إن كانت
تجارية أم لا وبالتالي تطبيق هذه النظرية يوقعنا في حلقة مفرغة فالحرفة تعرف بأنها
تجارية إذا كانت الأعمال تجارية، وإذا كانت الأعمال تجارية فالحرفة تجارية.
ثانيا- نظرية المـقاولة: أو كما يسـميها البعض بنظرية المشـروع
يتزعمها الفقيه Jean Escara
الذي يرى أن كل من يمارس عملا في شكل مقاولة أعتبر عمله تجاريا ولو لم يكن واردا
في التعداد القانوني، ويقصد بالمقاولة كل عمل يتم في شكل تنظيم مسبق يكفل استمراريته
وبتوفر إمكانيات (مادية وبشرية) على نحو متكرر.
يميز هذا الفقيه بين العمل التجاري
والعمل المدني على أساس شكل التنظيم الذي يرتكز عليه لا على صفة القائم بالعمل ولا
بطبيعة العمل في حدّ ذاته، ويسهل من الناحية العملية تطبيق هذا المعيار التعرف على
النشاط التجاري من غيره (له مظهر خارجي) بالنسبة للقاضي (سيتم التفصيل فيها لاحقا).
- تقدير النظرية: يحتل هذا المعيار دوار مهما في
التمييز بين أنواع الأعمال المنجزة ولا يزال مطبقا إلا أنه من بين الانتقادات التي
وجهت للنظرية أنها تستبعد بعض الأعمال من دائرة الأعمال التجارية كالأعمال
المنفردة لأنها لا تتم في شكل التنظيم المسبق أو التعامل مثلا بالسفتجة وتجعل من
كل مقاولة تجارية حتى ولو كان نشاطها غير تجاري.
الفرع الثالث: موقف المشرع الجزائري
يظهر موقف المشرع الجزائري من خلال
استقراء النصوص القانونية التي تناولت موضوع الأعمال التجارية سيما المادة الثانية
قانون تجاري فيتضح أنه أخذ بمختلف المعايير المعمول بها في تحديد الأعمال التجارية
بشكل متفاوت.
أخذ المشرع بمعيار المقاولة ودليل ذلك
هو تعداد إحدى عشرة (11) مقاولة بشكل صريح في المادة الثانية قانون تجاري المتضمنة
قائمة الأعمال التجارية بحسب الموضوع وتعدّ جوهر هذا النوع من الأعمال
التجارية.
مزج كذلك بين معياري المضاربة والتداول
في المادة الثانية عند تحديد قائمة الأعمال المنفردة وبعض الأعمال الأخرى الواردة
في المادة الثالثة قانون تجاري وهي الأعمال بحسب الشكل وبعض من نصوص القانون
التجاري.
المطلب الثاني: أهمية التمييز بين الأعمال التجارية والمدنية
تكمن أهمية التمييز بين الأعمال
التجارية والمدنية في الآثار المترتبة عن هذا التمييز ومن ثمّ تكتسي دراستها أهمية خاصة من الناحية العملية
حيث يختلف القانون المطبق نتيجة هذا التمييز بين القانون المدني والقانون التجاري
هذا الأخير تهدف قواعده إلى دعم الائتمان التجاري وتبسيط الإجراءات تحقيقا لميزة
السرعة المرتبطة بالنشاط التجاري، وتتضح هذه الأثار في عدة نقاط هي قواعد الاختصاص
القضائي (الفرع الأول)، وقواعد الإثبات (الفرع الثاني)، إلى جانب قواعد فرضت حفاظا
على عنصر الائتمان (الفرع الثالث) وأخرى نتيجة سرعة المعاملات التجارية (الفرع ال
اربع).
الفرع الأول: قواعد الاختصاص القضائي
يقصد بالاختصاص القضائي سلطة أو ولاية
محكمة ما للنظر والفصل في المنازعات المرفوعة أمامها بإتباع إجراءات خاصة وهي على
نوعين اختصاص محلي واختصاص نوعي:
أولا- الاختصاص النوعي: تمّ ضبط أحكام الاختصاص النوعي في المواد من 32 إلى 36
قانون الإجراءات المدنية والإدارية (ق إ م إ)، وتعتبر المحاكم المشكلة من أقسام
ذات اختصاص عام (شامل)، يختص كل قسم بالنظر في نزاع معين ومنها القسم التجاري، على
أنه يعدّ القسم المدني المختص إذا لم
تتوفر المحكمة على أقسام وأي خطأ في عرض النزاع أمام قسم غير مختص تتم الإحالة إلى
القسم المختص من طرف أمانة الضبط بعد إعلام رئيس المحكمة، كما توجد غرف متخصصة على
مستوى المجلس القضائي أو المحكمة العليا هذا عملا بنص المادة 32 ق إ م إ.
كما تختص الأقطاب المتخصصة بنوع من
المنازعات منها ما يخص التجارة الدولية والإفلاس والتسوية القضائية، وتلك المتعلقة
بالبنوك والملكية الفكرية والبحرية والنقل الجوي والتأمينات وتعدّ قواعد الاختصاص
القضائي النوعي من النظام العام.
ثانيا- الاختصاص المحلي (الإقليمي): تحكم قواعد الاختصاص المحلي قاعدة
عامة أوردتها المادة 37 ق إ م إ مفادها أن الاختصاص يؤول إلى محكمة مكان إقامة
المدعي عليه أو آخر موطن له أو الموطن المختار، على أنه ترد على هذه القاعدة
استثناءات عندما يتعلق الأمر بالمنازعات التجارية حيث يمكن رفع الدعاوى أمام محكمة
غير تلك المنصوص عليها في المادة 37 أعلاه، فيتسع المجال، فترفع الدعوى أمام محكمة
الوعد بالتسليم أو تسليم البضاعة، أو الجهة التي يجب أن يتم الوفاء في دائرة
اختصاصها، أو المحكمة التي تقع بها الأشغال محل النزاع، أو أمام الجهة التي يقع
فيها مكان إبرام الاتفاق أو تنفيذه إذا تعلق الأمر بعقد توريدات أو خدمات ...إلخ،
وإذا رفعت الدعوى ضد شركة فيؤول الاختصاص إلى محكمة تواجد مقرها الاجتماعي أو أحد
فروع الشركة.
كما ترفع الدعاوى المتعلقة بالمنازعات
الحاصلة عن العقارات التجارية أو إيجارها أو بسبب انجاز أشغال خاصة بها أمام محكمة
تواجد العقار محل النزاع.
يؤول الاختصاص في المسائل المتعلقة
بالشركات إلى محكمة المقر الاجتماعي للشركة عند تعلق الأمر بمنازعات الشركات أو
الشركاء أو افتتاح الإفلاس أو التسوية القضائية أو يتم اختيار محكمة افتتاح
الإفلاس أو التسوية القضائية.
أما في المنازعات المتعلقة بالملكية الفكرية
فيؤول الاختصاص إلى المحكمة المنعقدة بمقر المجلس القضائي الموجود في دائرة
اختصاصه موطن المدعى عليه.
كما أجازت المادة 45 ق إ م إ للأطراف
الاتفاق على منح الاختصاص لجهة معينة إذا كان بين التجّار خلافا لها هو مقرر
باعتبار قواعد الاختصاص الإقليمي من النظام العام.
الفرع الثاني: قواعد الإثبات
فرض المشرع الجزائري أشكالا معينة
للتصرفات القانونية المبرمة حماية لإرادة الأطراف المتعاقدة في إطار القواعد
العامة ذات الطابع المستقر للإثبات حيث تخضع لقاعدة مفادها أنه لا يجوز الإثبات
إلا بالكتابة أو ما يقوم مقامها في المعاملات التي تزيد قيمتها عن مائة ألف دينار
جزائري (100,000دج)، لكن في المقابل يجوز في المواد التجارية الإثبات بكافة
الوسائل عملا بقاعدة "حرية الإثبات" التي نص عليها المشرع الجزائري في
المادة 30 قانون تجاري مهما كانت قيمة المعاملات المنجزة والسبب هو طبيعة
المعاملات التي تستدعي السرعة وتبسيط الإجراءات لذا يمكن الاستعانة بالدفاتر
التجارية والمراسلات والقرائن وشهادة الشهود واليمين، ... إلخ.
لكن يرد على هذه القاعدة استثناءات، إذ
لا يجوز الإثبات إلا عن طريق الكتابة في حالات معينة هي:
1- العقد التأسيسي للشركة (يفرغ في
محرر رسمي طبقا للمادة 545 قانون تجاري).
2- الأوراق التجارية (السفتجة،
الشيك...،).
3- بعض العقود التجارية (كعقد النقل
البحري والعمل البحري) واشترط المشرع الجزائري بشكل صريح على ضرورة الكتابة
الرسمية في بعض المعاملات التجارية كتلك التي ترد على السفينة والمحلات التجارية (بيع
أو رهن).
4- الاتفاق المسبق بين الأطراف على أن
يكون الإثبات بالكتابة لأن القاعدة ليستمن النظام العام وبالتالي لا يمكن تطبيق
قاعدة حرية الإثبات.
الفرع الثالث: قواعد داعمة لعنصر الائتمان التجاري
من الخصائص المميزة للنشاط التجاري هو
الائتمان ومن اجل حمايته وضعت قواعد تكفل ذلك كافتراض التضامن والإعذار واستتبعت
بجزاءات صارمة كل من يخلّ به كتطبيق نظام الإفلاس والرهن الحيازي:
أولا- افتراض التضامن: قواعد التضامن مفترضة قانونا في
المواد التجارية عند تعدد المدينين وهذا ما جرى عليه العرف التجاري والهدف هو
تشجيع القروض وضمان الوفاء بالديون عكس المواد المدنية التي تستدعي الاتفاق المسبق
على ذلك أو وجود نص يجيز ذلك، على أنه ورد في المادة 551 قانون تجاري ما يفيد وجوب
تضامن الشركاء في شركة التضامن إضافة إلى النص على التضامن بين الموقعين على
الورقة التجارية وجاء هذا تأكيدا على أهمية التضامن في المواد التجارية.
ثانيا- نظام الإفلاس: يطبق نظام الإفلاس على التجّار دون
سواهم الذين توقفوا عن دفع ديونهم الحالة (أي مستحقة الأداء) بغض النظر عما إذا
كان المدين موسرا أو معسرا وصدور حكم بذلك فترفع أيديهم عن إدارة أموالهم (غل يد
المفلس) حماية لأموال الدائنين، فقوام نظام الإفلاس هو تصفية أموال المدين تصفية
جماعية وتوزيع الثمن الناتج منها على الدائنين كل بنسبة دينه، يقابله نظام الإعسار
في المواد المدنية وهو أقل صرامة من الأول.
ثالثا- الإعذار: يقصد بالإعذار إخطار الدائن لمدينه
بحلول أجل دينه، أو أنّ المدين لم ينفذ التزاماته التعاقدية، يوجّه للمدين بدين
مدني عند حلول أجل الدفع إعذارا بخطاب رسمي وبمجرد خطاب عادي كالتلكس أو الفاكس أو
بأية وسيلة متاحة للاتصال في المواد التجارية على أنه أمر جوازي أي غير إلزامي.
رابعا- الرهن الحيازي: يخضع الرهن
المعقود لضمان دين تجاري إلى أحكام القانون التجاري التي تتسم بالبساطة عند
التنفيذ على الشيء المرهون مسايرة للطابع السريع للمعاملات ودعما للائتمان
التجاري، بالإضافة إلى انه يقع على منقول غالبا ما يكون سلعا تخضع إلى تقلبات
الأسعار أو تكون عرضة للتلف مما يستلزم تنفيذ الرهن بشكل سريع، في حين تتطلب عملية
تنفيذ الرهن المعقود ضمانا لدين مدني الحصول على حكم قضائي بإتباع إجراءات طويلة
ومعقدة.
الفرع الرابع: قواعد مرتبطة بسرعة المعاملات التجارية
اقتضت سرعة العمليات التجارية تطويع
بعض القواعد بما يتوافق مع هذه الطبيعة وتخص المهلة القضائية والنفاذ المعجّل
والتقادم:
أولا- المهلة القضائية: لا يجوز للقاضي منح مهلة إضافية
للتاجر الذي توقف عن الدفع بسبب سرعة المعاملات التجارية وخشية تفويت فرصة الربح
للدائن عكس المواد المدنية حيث يمكنه تمديد الأجل كي يسدد المدين ديونه إذا استدعت
حالته ذلك بشرط عدم إلحاق الضرر بالطرف الدائن مستندا إلى مبدأ نظرة إلى ميسرة
عملا بنص المادة 210 قانون مدني.
ثانيا- النفاذ المعجل: من أجل التسريع في تنفيذ المعاملات
التجارية تصدر الأحكام القضائية مشمولة بصيغة النفاذ المعجل حتى ولو كانت قابلة
للطعن فيها بالإستئناف أو المعارضة بشرط أن يدفع صاحب المصلحة كفالة على عكس
القاعدة المعمول بها في المواد المدنية أي أنّ الحكم لا ينفذ إلا إذا اكتسب حجية
الشيء المحكوم به أي استنفذ جميع طرق الطعن العادية.
ثالثا- التقادم: التقادم هو مرور فترة زمنية محددة
تؤدي إلى إكتساب حقوق أو سقوطها وفي المسائل التجارية مدد التقادم قصيرة من أجل
استقرار الأوضاع في فترة زمنية وجيزة، هذا مقارنة بالمدة المقررة في المواد
المدنية والمحددة بـ 15 سنة كاملة.
المرجع:
- د. شتوان حياة، محاضرات في مقياس القانون التجاري، موجهة لطلبة السنة الثانية نظام ل م د جذع مشترك – السداسي الثالث، جامعة آكلي محند أولحاج، كلية الحقوق والعلوم السياسية، قسم القانون الخاص، الجزائر، السنة الجامعية 2020-2021، من الصفحة 27 إلى ص36.