شروط اكتساب صفة التاجر
يتضح من خلال نص المادة الأولى قانون
تجاري أنه لا بدّ من توفر شرط رئيسي حتى يكتسب الشخص صفة التاجر وهو ضرورة أن ينصب
العمل على نشاط تجاري ويكون ذلك على سبيل الاحتراف سواء كان شخصا طبيعيا أو شخصا
معنويا لكن يجمع الفقه على ضرورة توفر شرط الأهلية في الشخص الذي يرغب في ممارسة
التجارة حتى ولو لم تنص عليه المادة الأولى بشكل صريح إلا انه استنادا إلى النصوص
التالية لها نستنتج أنّ الأهلية شرط ثان لاكتساب صفة التاجر بالنسبة للشخص الطبيعي
(المطلب الأول)، ولأنّ التاجر قد يكون شخصا معنويا كان لابدّ من التعرض للشروط
الواجب توفرها لإضفاء الصفة التجارية عليه (المطلب الثاني).
المطلب الأول: بالنسبة للشخص الطبيعي
تناول المشرع الجزائري في نصوص عدة من
القانون التجاري الشروط العامة الواجب توفرها في الشخص حتى يكتسب الصفة التجارية
واستكملها بنصوص أخرى أكثر تفصيلا كما سيأتي شرحها في حينها، وهي شرط ممارسة
الأعمال التجارية (الفرع الأول)، شريطة أن يتم العمل لحسابه الخاص وبصفة مستقلة (الفرع
الثاني) والشرط الأخير هو ضرورة توفر الأهلية القانونية (الفرع الثاني) ن على أنّ
صفة التاجر يتم إثباتها بطرق تجارية (الفرع الرابع).
الفرع الأول: ممارسة (أو مباشرة) الأعمال التجارية
تعتبر مباشرة الأعمال التجارية شرطا
أساسيا ومميزا بين الشخص المدني والشخص التاجر عملا بنص المادة الأولى قانون تجاري
التي تنص على ما يلي :" يعد تاجرا كل شخص طبيعي أو معنوي يباشر عملا تجاريا
ويتخذه مهنة معتادة له ما لم يقض القانون بخلاف ذلك"، والأعمال التجارية هي
تلك الأعمال المنصوص عليها في المادتين 02 و03 قانون تجاري أي الأعمال بحسب
الموضوع سواء تمت بشكل انفرادي أو في شكل مقاولة والأعمال بحسب الشكل ويجب أن
تمارس بشكل احترافي (أولا) ويكون ذلك لحسابه الخاص وبشكل مستقل (ثانيا).
أولا- احتراف الأعمال التجارية
يستدعي ممارسة الأعمال التجارية على
سبيل الاحتراف أو الامتهان ضرورة ممارستها بشكل منتظم ومتكرر وعلى سبيل الاستقلال
وهي مصطلحات لها دلالتها القانونية.
1- معنى الاحتراف: للاحتراف معان كثيرة متقاربة نذكر
منها: "تكريس الشخص لنشاطه على نحو رئيسي ومعتاد للقيام بعمل معين بقصد
الحصول على الربح".
أو" الإحتراف هو توجيه النشاط
بصفة معتادة للقيام بعمل معين واتخاذه سبيلا للإرتزاق والتعيش منه".
يستخلص من التعريفين السابقين للاحتراف
هو القيام بالأعمال التجارية بصورة متكررة ومستمرة بقصد الارتزاق والتعيش منها وأن
تكون هذه الأعمال مشروعة غير مخالفة للنظام العام والآداب العامة والأمر ينطبق على
الشخص الطبيعي والمعنوي على حد السواء فيظهر أنّ له عناصر خاصة تحدد مفهومه.
2- عناصر الإحتراف: مهما تعددت المعاني للاحتراف لكن استقر
القضاء على إعتبار أنّ له ثلاثة عناصر رئيسية وهي:
أ- الاعتياد والتكرار: يقوم مقام العنصر المادي للحرفة وهو
عنصر جوهري ويقصد به أن يتم العمل بصفة منتظمة ومستمرة لا بشكل عرضي أو متقطع حتى
يتحقق عنصر الاحتراف وبالتالي يكتـسب صاحبه صفة التاجر، ومن البديهي أن يكون العمل
التجاري موضوع الاحتراف عملا مشروعا وغير مخالف للآداب العامة حتى يكتسب من يقوم
به صفة التاجر وعليه لا يكتسب هذه الصفة من يزاول نشاطا غير مشروع.
ب- القصد: هو بمثابة العنصر المعنوي للاحتراف
حيث يكون الغرض من التكرار هو خلق حالة أو وضع معين هو الظهور بمظهر صاحب الحرفة
وتكون له مظاهر خارجية تكون نتيجة تكرار القيام بذات العمل بقصد الارتزاق منه.
جـ- الاستقلال: لا يشترط أن يكون احتراف التجارة هو
النشاط الوحيد أو الرئيسي حيث يعتبر الشخص مكتسبا لصفة التاجر حتى لو تعددت
النشاطات التي يمارسها ما دام واحد منها هو عمل تجاري سواء بصفة رئيسية أو ثانوية
أو حتى كان يحترف الأعمال التجارية إلى جانب مهنة أخرى رغم أنّ القوانين تمنعه من
ذلك.
الفرع الثاني: امتهان (احتراف) الأعمال التجارية على وجه الاستقلال ولحسابه الخاص
لا يكفي لاكتساب صفة التاجر أن يقوم
الشخص بالأعمال التجارية على سبيل الاحتراف بل يجب فضلا عن ذلك أن يقوم بها لحسابه
الخاص وباسمه الشخصي وأن يتحمل كافة المخاطر الناجمة عن عمله إلاّ أنّ المشرع الجزائري
لم يأت على ذكر هذا الشرط رغم أهميته.
تبعا لذلك لا يعتبر تاجرا الشخص الذي
يعمل لحساب شخص أخر وبالتالي لا يعتبر العمّال والمستخدمون تجّار لأنهم لا يقومون
بالأعمال التجارية لحسابهم بل لحساب رب العمل، أيضا لا يعدّ تاجرا مدير الشركة ولا
عضو مجلس الإدارة في شركة المساهمة لأنهم لا يتعاقدون باسمهم ولا لحسابهم الخاص.
تواجهنا هنا مشكلة التاجر المستتر
فالأصل أن تتم الأعمال التجارية بشكل علني غير أنه قد يمارس من طرف شخص مستتر أي
متخفيا وراء اسم آخر أو باسم مستعار لسبب معين كأن يكون ممنوعا من ممارسة التجارة،
فنكون بصدد تاجر مستترا وآخر ظاهر يعمل باسمه ولكن ليس لحسابه الخاص وإنما لحساب
الشخص المتخفي فتثار مشكلة من يكتسب صفة التاجر.
وحتى لا يكون التخفي سبيلا لتفادي
تطبيق قواعد القانون التجاري كان لا بدّ من الاعتراف باكتساب هذا الشخص (المتخفي)
لصفة التاجر مادام النشاط التجاري يمارس لحسابه الخاص، وحماية للظاهر وللثقة دعامة
المعاملات التجارية تم إضفاء صفة التاجر على الشخص الظاهر أيضا واعتباره التاجر
الحقيقي في مواجهة الغير حسن النية هذا بعد وقوع جدال طويل حول الموضوع.
الفرع الثالث: الأهلية التجارية
يجب أن تتوفر في الشخص الذي يرغب في
ممارسة التجارة الأهلية القانونية وهي صلاحية الشخص لمباشرة التصرفات القانونية
ويكون مسؤولا عن الأعمال التي يقوم بها كما ورد في القواعد العامة على أن للأهلية
في القانون التجاري بعض الخصوصية.
أولا- أهلية الراشدون
لم ينص القانون التجاري على سن معينة
للاعتبار الشخص ذو أهلية لمباشرة الأعمال التجارية لذا وجب الرجوع إلى الشريعة
العامة (القانون المدني) لتحديدها فاعتبرت المادة 40 قانون مدني أن الشخص كامل
الأهلية هو من بلغ سن 19 سنة كاملة ولم يعتريه أي عارض من عوارض الأهلية.
وعليه فإن الشخص يعدّ آهلا لممارسة
التجارة إذا ما بلغ سن 19 سنة كاملة ولم يعتريه أي عارض من عوارض الأهلية حيث
تنعدم إرادته إذا كان به جنون أو عته وتقع تصرفاته باطلة بطلانا مطلقا، أو تنقص من
إرادته إذا كان سفيها أو ذي غفلة فتكون تصرفاته باطلة بطلانا نسبيا لمصلحته وإذا
صدر حكم بالحجر على أحد منهم تولى القيم إدارة الأموال ولا يستطيع أي أحد منهم
ممارسة التجارة.
يرد على هذه القاعدة استثناءات حيث لا
يمكن لفئة معينة من الأشخاص ممارسة التجارة حتى لو كانوا يتمتعون بكامل الأهلية
ويعرفون بالأشخاص الممنوعين من ممارسة التجارة وذلك لأسباب متعددة هم:
1- أصحاب المهن الحرة والموظفين: يستند المنع إلى اعتبارات تخص المصلحة
العامة وإذا خالفوا القانون فإنهم يكتسبون صفة التاجر وفي المقابل يتعرضون لجزاءات
تأديبية يقررها القانون المنظم للمهنة أو الوظيفة لأنهم يكونون بذلك في حالة تنافي.
2- الأشخاص المحكوم عليهم: منع القانون رقم 04– 08 المتعلق بشروط
ممارسة النشاطات التجارية المعدل والمتمم الأشخاص الذين صدر في حقهم حكم نهائي في
إحدى الجرائم المذكورة (حركة رؤوس الأموال، التفليس، الرشوة، الاتجار بالمخدرات،
إنتاج أو تسويق منتوجات مزورة ومغشوشة، التقليد أو المساس بحقوق المؤلف والحقوق
المجاورة) من ممارسة التجارة ما لم يرد اعتباره.
3- بعض الأنشطة التجارية: لا يمكن ممارسة بعض الأنشطة التجارية
من طرف أي شخص إلا بتوفر شروط معينة يتطلبها النشاط في حدّ ذاته كضرورة الحصول على
رخصة أو إذن أو إجراءات معينة (الأنشطة المقننة) كالصيادلة أو مدارس تعليم
السياقة... إلخ، أو أن يكون النشاط حكرا
على الدولة.
ثانيا- أهلية المرأة المتزوجة
منح المشرع الجزائري عملا بأحكام
الشريعة الإسلامية وفصلا للذمة المالية للمرأة المتزوجة حرية التصرف في أموالها
والقيام بنشاط تجاري عند بلوغها السن القانوني وتمتعها بكامل الأهلية دون قيد أو
شرط وهو ما نصت عليه المادة 08 قانون تجاري، واكتسابها لصفة التاجر تحمّلها كافة
الآثار الناجمة عن ذلك كالقيد في السجل التجاري، ورفعا لأي لبس أكدت المادة 07
قانون تجاري بعد تعديلها سنة 1996 أن المرأة المتزوجة التي تعمل لحساب زوجها لا
تكتسب صفة التاجر والعكس أيضا ذلك أن المشرع اشترط الاستقلالية في ممارسة النشاط
التجاري.
ثالثا - أهلية الأجانب
يعتبر الأجنبي الذي بلغ سن 19 سنة
كاملة ويتمتع بكامل الأهلية الحق في مباشرة أي نشاط تجاري فوق تراب الدولة الجزائرية
حتى ولو كان وفقا لقانون دولته قاصرا وهذا استنادا إلى نص المادة 40 ق مدني لكن
بشرط ضرورة الحصول على إذن مسبق من السلطة المؤهلة لذلك.
رابعا- أهلية القاصر (ترشيد القاصر)
أجازت المادة 05 قانون تجاري للشخص
الذي لم يبلغ بعد سن الرشد (أي 19سنة كاملة) ممارسة التجارة ضمن شروط محددة وهي:
1- أن يكون الشخص قد بلغ سن 18 كاملة.
2- أن يحصل القاصر على إذن مسبق من
والده، وفي حالة غيابه أو سقوط حقه الأبوي أو استحالة ممارسة حقه تحل محله الأم،
فإذا كان بها عارض من عوارض الأهلية يطلب الإذن من مجلس العائلة مصادقا عليه من
طرف المحكمة.
3- يجب تقديم الإذن المصادق عليه من
المحكمة مرفقا بطلب إلى مركز السجل التجاري.
يهدف المشرع الجزائري من فرض مثل هذه
الإجراءات على القاصر إلى حماية مصالحه من مخاطر ممارسة الأعمال التجارية، حيث
يكتسب القاصر صفة التاجر بعد استيفاء الشروط التي أوردتها المادة أعلاه ويعدّ قاصرا
مرشدا (التاجر المرشّد أو التاجر المأذون له) يجوز له ممارسة التجارة وما يترتب
عنها من التزامات إلا أنه لا يحق له التصرف في ممتلكاته العقارية (بالبيع أو الهبة
أو الوصية) طبقا للمادة 06 قانون تجاري إلاّ عن طريق إتباع إجراءات التصرف في
أموال القاصر وأجازت له أن يرتب أي التزام أو رهن على عقاراته لصالح تجارته.
قد يفهم من نص المادة 05 أنّ الإذن
الممنوح للقاصر المرشّد مطلق غير أنه لو اعتمدنا على نص المادة 06 من أمر 75-59
السالف الذكر التي فرضت حماية له يمكن أن يمنح الإذن بشكل مقيد سواء بطبيعة النشاط
(أي تحديد النشاط المكن ممارسته بشكل واضح) أو رأس المال المستغل أو تحديدهما معا
وأي تصرف خارج حدود الإذن الممنوح لا يعدّ عملا تجاريا بل مدنيا، كما أنه في غياب
نص يشير إلى إمكانية سحب الإذن يمكن طرح هذه الفرضية أي سحب الإذن إذا ما بدد
التاجر المرشد أمواله.
الفرع الرابع: إثبات صفة التاجر
يجب أن ينصب نشاط الشخص على نشاط تجاري
قانوني أي أن لا يكون مخالفا للنظام العام حتى يكتسب صفة التاجر، وإثبات تمتع
الشخص بهذه الصفة له أهمية كبيرة فهي تحدد النظام القانوني الذي يحكم التزاماته
كما أنها صفة لا تفترض ولكن يجب إثباتها بكافة طرق الإثبات وللقاضي سلطة تقديرية
في ذلك، ويقع عبء الإثبات على من يدعيها ويعد القيد في السجل التجاري قرينة قاطعة
على ذلك عملا بنص المادة 21 قانون تجاري.
المطلب الثاني: بالنسبة للشخص المعنوي
تعرف الشركة عموما بقدرتها على تجميع
الجهود لعدة أشخاص وتركيز للأموال بهدف مزاولة نشاط محدد يحقق الربح، و يتخذ هذا
التجميع شكل قانوني معين يعترف له بالشخصية المعنوية بتوفر شروط منصوص عليها
قانونا، والشركة حتى تعتبر تجارية لابدّ أن تستوفي شروطا محددة تمييزا لها عن
الشركة المدنية (الفرع الأول)، ومن خصوصية هذه الشركات امكانية امتداد الصفة
التجارية لها في نطاق معين (الفرع الثاني).
الفرع الأول: شروط إكتساب الصفة التجارية
تتحدد تجارية شركة معينة استنادا لأحد
المعيارين وهما المعيار الموضوعي الذي يعتمد على طبيعة النشاط المزاول (أولا)، أو
إلى المعيار الشكلي المتوقف على الشكل القانوني الذي تتخذه الشركة (ثانيا).
أ- المعيار الموضوعي: اشترط المشرع الجزائري لاكتساب الشخص
المعنوي صفة التاجر القيام بالأعمال التجارية الواردة بالمادة الثانية قانون تجاري
حيث تظهر طبيعة الأعمال المنجزة بشكل يسير من خلال العقد التأسيسي لها، وبالتالي
تكتسب الشركة صفة التاجر من خلال الغرض الذي أسست من أجله هذا ما يميزها عن الشركة
المدنية فيطبق عليها أحكام القانون التجاري، بينما تعتبر شركة مدنية إذا كانت
طبيعة النشاط الممارس مدني.
ب- المعيار الشكلي: توصف الشركة بالتجارية تبعا للشكل
الذي تتخذه وهذا بغض النظر عن طبيعة النشاط المنجز سواء كان تجاريا أو مدنيا
فالعبرة هنا بالشكل المتخذ وليس طبيعة النشاط المزاول، وهذا ما ورد بنص المادة 544
قانون تجاري على النحو التالي: "...تعد ّشركة التضامن وشركات التوصية
والشركات ذات المسؤولية المحدودة وشركات المساهمة، تجارية بحكم شكلها ومهما يكن
موضوعها".
والغاية التي يحققها إتباع هذا المعيار
هو تطبيق القانون التجاري على مثل هذه الشركات سيما نظام الإفلاس حتى لو كان
النشاط مدني مادامت اتخذت شكلا من الأشكال القانونية للشركات المنصوص عليها أعلاه
لأنه يثبت أهمية المشروع المنجز وبذلك فهو دعم للائتمان والثقة.
الفرع الثاني: إمتداد الصفة التجارية للشركات
تكتسب الشركة التي تنشأ من أجل مزاولة النشاط التجاري كشخص معنوي الصفة التجارية
أيضا تكتسب ذمة مالية مستقلة عن ذمم الشركاء فيها, وعليه تكون الشركة مسؤولة في
حدود أموالها الخاصة عن ديونها التجارية أيضا تتحدد أهلية الشخص المعنوي في حدود
ما يقرره القانون التأسيسي لها وكل تجاوز يتحمله المسير.
ويختلف المركز القانوني للشركاء
باختلاف شكل الشركة إذ قد يكون الشريك مسؤولا بقوة القانون عن ديون الشركة كشخص
معنوي في أمواله الخاصة (مسؤولية تضامنية مطلقة) ويسمى عندئذ بالشريك المتضامن
ويترتب على ذلك أن تنصرف الصفة التجارية للشركة إلى الشركاء في شركة التضامن إذ
يكتسبون صفة التاجر حتى ولو لم يكن متمتعا بها من قبل، نفس الأثر يترتب على
الشركاء المتضامنين في شركة التوصية البسيطة والتوصية بالأسهم (المادة 563 مكرر1).
وتكون مسؤولية كل الشركاء في كل من
شركة المساهمة والشركة المحدودة المسؤولية وشركة التوصية البسيطة (الشركاء
المساهمين دون المتضامنين) في حدود الحصص المقدمة إلى الشركة ولا يتحمل الشركاء
المخاطر التجارية الناجمة عن انضمامهم للشركة وعليه فلا تنصرف الصفة التجارية لهذا
النوع من الشركات إلى الشركاء المنضمين إليها.
المرجع
- د. شتوان حياة، محاضرات في مقياس القانون التجاري، موجهة لطلبة السنة الثانية نظام ل م د جذع مشترك – السداسي الثالث، جامعة آكلي محند أولحاج، كلية الحقوق والعلوم السياسية، قسم القانون الخاص، الجزائر، السنة الجامعية 2020-2021، من الصفحة 56 إلى ص65.